헌법재판 이야기

위헌법률심판과 규범통제의 종류

법은 다른 법과의 관계에서 그 효력이 높은 법과 낮은 법으로 구분된다. 효력이 높은 법을 상위법, 낮은 법을 하위법이라 한다. 법은 헌법, 법률, 명령(대통령령·부령, 이를 시행령·시행규칙이라고도 한다), 자치법규(조례·규칙)의 순서로 효력이 있다. 이러한 법들의 내용이 서로 충돌될 때에는 당연히 상위법이 적용되고 하위법은 효력이 없다. 하위법은 상위법에 근거해야 하며, 상위법이 위임한 범위 내에서만 존재의미가 있기 때문이다. 따라서 하위법이 상위법에 위배될 때 그 효력을 상실시키는 것이 필요한데 이를 규범통제라 한다. 대표적인 것이 법률이 헌법에 위반될 때 이를 심사하여 그 법률을 폐지(효력 상실)시키는 위헌법률심판인데, 헌법재판 중에서 가장 중요한 것이라고 할 수 있다. 그밖에 명령에 대한 위법·위헌 심사도 포함하여 포괄적으로 규범통제라고 한다.

우리나라는 위헌법률심판을 헌법재판소가 담당한다. 그런데 법률에 대한 통제는 여러 가지 형태로 이루어질 수 있다. 첫째, 법률이 성립하기 전에, 즉 대통령이 공포하기 전에 헌법에 위반되는지 심사하는 형태가 있는데, 예방적 규범통제라 하는 이 방식은 프랑스 헌법평의회가 채택하고 있다. 둘째, 법률이 성립하였으나 실제 피해자가 발생하지 않은 상태에서 위헌성을 심사하는 것을 추상적 규범통제라고 하는데 독일이 채택하고 있다. 이 경우 당사자가 없으므로 소의 제기는 국회(다수당은 자신이 주도해서 통과된 법률에 이의가 없을 것이므로 논리적으로는 야당)나 지방정부 등이 행한다. 셋째, 구체적인 사건이 발생해서 기본권이 침해당한 사람이 생기고, 그 당사자가 소송을 제기하여 재판이 진행되는 과정에서 그 법률의 위헌 여부를 심사하는 것을 구체적 규범통제라고 하는데, 독일과 우리나라, 그리고 헌법재판소가 없고 일반 법원이 위헌법률심판을 하는 미국이나 일본이 채택하고 있다.

우리의 경우 위헌법률심판은 일반 재판 과정에서 그 사건에 적용하여 재판하여야 할 법률이 헌법을 위배한다는 의심이 드는 경우, 재판을 담당하는 법원이 헌법재판소에 위헌법률심판을 제청하고 그 결과에 따라서 재판을 한다. 그동안 재판(일반 재판)은 진행되지 않고 중지된다(헌재법 §42①).

좀 더 자세히 설명하면 이런 형태의 위헌법률심판 외에도 몇 가지 형태로 법률에 대한 통제가 이루어진다. 우선 일반 재판에서 소송의 당사자가 자신의 재판에 적용될 법률이 헌법에 위배된다고 주장하여 법원에 위헌법률심판을 제청하도록 신청할 수 있다. 이 때 당사자의 신청이 이유가 있다고 법원이 판단하면 위에서 본 대로 위헌법률심판을 제청할 것이다. 그러나 이유가 없다고 판단하면 그 신청을 거절할 수 있는데, 그러면 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판의 형태로 그 거절(기각 또는 각하 결정)의 정당성 여부를 심사해줄 것을 청구할 수 있다(헌재법 §68②, 사건번호 \'헌바\' 사건). 이를 규범통제형 헌법소원 또는 위헌소원이라 하는데 이러한 형태로도 법률에 대한 규범통제가 많이 이루어진다.

또 다른 형태로는 어떤 법률이 구체적인 국가기관의 행위를 매개로 하지 않고 직접 국민의 기본권을 침해하는 경우에 이루어진다. 예컨대 \'제대군인 지원에 관한 법률\'이 군필자에게 공무원 채용시험과 교원 임용고사 등에서 가산점을 주는 것은 군대를 가지 않은 사람들에게 공무원이나 교원이 되는 기회를 상당 부분 제한하는 결과가 되는데, 헌법소원심판의 형태로 위헌 결정이 이루어졌다(헌재 1999.12.23, 98헌마363).

또 다른 형태로는 (권리구제형) 헌법소원심판이나 권한쟁의심판 등 다른 헌법소송의 결과 청구가 인용될 때, 문제가 된 관련 법률이 위헌이라고 판단되는 경우 부수적으로 그 법률을 무효화시킬 수 있다. 이 유형의 통제 사례도 많다. 헌법재판소는 위헌법률의 심판 과정에서 청구인이 주장하지 않은 사실이나 논거를 고려할 수도 있으며, 대상 법률의 범위를 확장하여 관련 법률을 묶어서 위헌 결정을 할 수도 있다. 위헌법률심판에 국한된 것은 아니지만, 당사자(청구인)의 입장에서는 더 이상 소를 진행할 필요가 없어진 경우(소의 이익이 없어졌다고 한다)에도 심판을 계속하여 헌법적 의미를 밝히는 경우도 많다.

예컨대 구속·기소된 피의자(미결수용자)의 서신 검열과 서신의 지연 발송 및 지연 교부라는 교도소장의 행위를 상대로 헌법소원심판이 청구된 사건에서, 행위는 이미 종료되었고 청구인도 형이 확정된 후 사면으로 출소하였지만, 검열 행위의 경우 행형법 규정에 따라 앞으로도 계속될 것으로 보이며 검열 후 서신의 발송지연·교부지연 등의 위헌 여부에 대해서도 논란의 여지가 있으므로 계속 심판을 진행한 사례를 들 수 있다(헌재 1997.7.21, 92헌마144). 이 경우 소의 이익은 없으나 심판의 이익은 있다고 한다. 이런 것들이 일반 재판과 다른 점들이다.