(출처 : 대법원 2007.7.26. 선고 2007다23081 판결【구상금등】 [공2007.9.1.(281),1364])

【판시사항】
선순위 담보권의 설정이 별소 또는 동일 소송에서 사해행위로 인정된 경우, 후순위 담보권 설정행위가 사해행위에 해당하는지 여부를 판단함에 있어 선순위 담보권의 피담보채무액을 당해 부동산에 설정된 담보권의 피담보채무액에 포함시킬 것인지 여부(소극)

【판결요지】
채무자 소유 부동산에 담보권이 설정되어 있으면 그 피담보채권액을 공제한 나머지 부분만이 일반 채권자들의 공동담보로 제공되는 책임재산이 되므로 피담보채권액이 부동산의 가액을 초과하고 있는 때에는 그와 같은 부동산의 양도나 그에 대한 새로운 담보권의 설정은 사해행위에 해당한다고 할 수 없으나, 위와 같이 새로 설정된 담보권의 말소를 구하는 사해행위취소 청구에 앞서 선순위 담보권 설정행위가 사해행위로 인정되어 취소되고 그에 기한 등기가 말소되었거나 채권자가 선순위 담보권과 후순위 담보권에 대한 사해행위취소 및 등기말소를 구하는 소송에서 선순위 담보권 설정행위가 사해행위로 인정되는 경우에는 후순위 담보권 설정행위가 사해행위에 해당하는지 여부를 판단함에 있어 그 선순위 담보권의 피담보채무액을 당해 부동산에 설정된 담보권의 피담보채무액에 포함시켜서는 안 된다.

원심에서의 사실관계..

1 甲이 乙의 丙과 丁에 대한 대출원리금에 대한 신용보증보험 계약을 체결및 연대보증채무계약이 성립하고난후,
  乙의 대표이사 A는 乙이 甲에 대해서 가지는 모든 채무를 연대보증함(구상보증채무를 부담하는 것으로 판단) 
2 乙의 丙과 丁의 대출원리금을 변제하지 못함으로 인한 보증사고발생, 신용보증인겸 연대보증인인 갑의 대위변제에 따른
구상권 확보차원에서 甲의 A에 대한 연대보증채권을 행사 가능
3 보증사고 발생 약 일주일전 A는 동창생 B(전득자)와 유일한 재산에 대해서 근저당설정등기경료 
4 A는 위의 근저당설정등기 경료후, 다시 C(수익자)와 후순위근저당권을 설정,경료함.
5  위와 같은 근저당권이 설정되기 전에 이미 D명의의 근저당권이 설정되어 있었고,
   B와 C에게 각각 채무를 부담하고 있었음

원고는당근 구상금 채권자甲이고 피고는 구상보증채무자인 A가 아니라 그의 수익자의 지위에 있는 C가 되었어..
일단 각각의 채권자취소권의 요건(피보전채권,사해행위, 채무자및 수익자의 악의)을 다 갖추었다고 판단했거든..물론
사해행위는 위 A 와 C간의 근저당권설정계약이라고 했고, 위 근저당권을 취소하는 판결을 구했어..물론 1심에선
근저당권설정계약 이전의 구상금채무자A와 B간의 근저당설정계약도 사해행위에 해당된다고 보아 취소를 구했고,
이것또한 받아들여졌어. 어쨌거나, 2심에서 소의 교환적 변경으로 후순위저당권설정행위를 사해행위로 취소해달라고 
했어. 

이에 대해서 피고는
담보가 설정된 부동산에 대해서 사해행위가 성립할려고 하면,  피담보채권이 당해 부동산의 시가를 초과하고 있을땐
공동담보로 제공될수 있는 책임재산(그니깐 당해 부동산의 시가에서 피담보채무액을 공제하고 남은 가액)으로서의
기능을 할수 없으니깐 선순위근저당을 사해행위로 취소하더라도 후순위저당채무에 위의 선순위저당채무를 합하면,
어차피 책임재산으로 공하여질 재산이 없으깐 후순위저당권설정이 사해행위로 취소되어선 안된다고 주장했거든..

이러한 피고의 주장에 2심법원이랑 대법원은 위 피고의 주장을 배척하고,

후순위저당권설정행위도 사해행위로 해당된다고 보았어..왜냐하면,
선순위저당권설정이 사해행위로 취소되기 전에 일단 먼저, 후순위저당설정을 사해행위로 취소를 구하는 경우, 그 선순위 저당권설정이 사해행위로 취소판결이 확정되었다면, 그후 후순위저당설정을 사해행위로 취소할때, 과연 사해행위가 되는지 에 대해서는, 이미취소된 선순위근저당의 피담보채무를 취소시킬 후순위근저당의 피담보채무로 합산해서는 안된다는 거야.. 

왜 합산되면 안되는 지에 대해서 명확히 설시하진 않았는데, 내가 봐서는
일단 선순위근저당설정이 사해행위로 취소된다면, 채권자의 관계에선 원칙적으로 그 근저당권은 말소하는 방법으로 원물반환을 구하든지,배당이 된경우, 가액반환을 하던지 간에 일단 원상회복을 해야할 것이야..

즉, 원상회복이라는 것이 채권자에 대한 관계에서 공동담보로 제공될수 있는 책임재산이 회복될수 있다는 것을 의미하거든..만일 위 사례에서 선순위저당권설정이 사해행위이고 후순위저당권자가 선의여서 후순위저당권설정이 사해행위가 아닌것으로 판명된다면, 후순위저당권은 말소할수 없고, 가액반환으로 해야하는데, 그 범위는 후순위저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 범위만큼만 회복될수 있거든..어찌되었건 공제한 범위만큼의 책임재산이 생기게 되어버리니깐,
회복할 가능성이 있게 되잖아..

근데, 만일 후순위저당권설정도 선순위 저당권설정행위와 마찬가지로 사해행위의 요건을 갖추게 된다면, 위 후순위저당권도 말소를 해야 겠지..하지만, 경매등으로 말소등을 통한 원물을 반환받을수 없게 되는경우, 가액반환으로 해야 하는데,
만일, 이미 취소된 선순위근저당권의 피담보채무마저도 위 후순위저당권의 피담보채무액을 합산시켜버리면,
위 피담보채무가 위 부동산의 가액을 넘어서버리게 되기 때문에, 가액반환으로 인한 책임재산자체가 없어져버리게 되잖아.
그렇게 되면, 후순위근저당권이 선의여서 가액반환으로 원상회복시킬 책임재산 보다 더 채권자에게 불리하게 되고, 형평에도 어긋나는 결과가 초래하기 때문에, 합산해서는 안될것이라고 해석한건 아닌지 싶어.

즉 후순위저당권설정이 사해행위여서 취소되어서 저당 말소를 통해원물반환이 가능한다면, 부동산전체를 회복시킬수 있음에 반면, 선의여서 말소로 회복불가능하여 가액으로밖에 반환받을수 있는 경우보다 채권자에게 불리하여 형평에 어긋나는 결과가 초래하기 때문에 이런식으로 해석한건 아닌지 싶어...