현직 변호사임.

아까도 밑에서 설명했는데, 다시 한 번 간단하게 설명해줄게.

허위사실명예훼손죄로 고소할 경우, 검찰에서는 '허위성'에 대한 입증을 해야 함.

그런데 피해자 측에서 기성용의 가해사실을 증명하기 어려운 것처럼, 기성용 역시 그 발언이 '허위'라는 점을 입증하기가 어려움.

(상식적으로 하지 않은걸 어떻게 입증함?)

물론 수사절차에서 피해자들 진술이 일관성 떨어지거나 하면 허위성 입증되었다고 볼 수도 있는데,

형사소송에서는 그 입증의 정도를 높게 보기 때문에 민사소송보다 입증이 훨씬 어려움.

그래서 만약 허위성 입증이 안되었다? 그러면 허위사실명예훼손죄에서 허위 빼고, 단순히 사실적시명예훼손죄로 가는거임.

그런데 사실적시명예훼손죄의 의미가 진실을 적시하였다는게 아니라 단순히 의견에 대치되는 개념으로서 '사실'을 말하는건데(아래 대법원 2016도18024 판결 참고),

대중들은 저게 진실을 말하는건줄 알고 기성용의 가해행위가 진실이라고 받아들이게 됨.

따라서 이 경우 기성용은 큰 타격을 입을 수밖에 없고, 상대방 변호사는 이 점을 노리는 거임.'

대법원 2016도18024 판결

형법 제307조는 제1항에서 ‘공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자’를, 제2항에서 ‘공연히 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자’를 각 처벌하도록 정하고 있다. 그러므로 명예훼손죄가 성립하려면 위 제1항의 명예훼손이든 제2항의 명예훼손이든 ‘사실의 적시’가 있어야 한다. 여기서 ‘사실의 적시’는 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 ‘의견표현’에 대치되는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하며, 표현내용이 증거에 의하여 증명이 가능한 것을 말한다(대법원 1996. 11. 22. 선고 96도1741 판결 등 참조).

그런데 형법 제310조는 “제307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다.”라고 하여 제307조 제2항의 ‘허위사실의 적시’에 의한 명예훼손을 그 적용대상에서 제외하면서 제307조 제1항의 ‘사실의 적시’에 의한 명예훼손, 그중에서도 적시한 사실이 ‘진실한 사실’인 때에 한하여 위법성이 조각될 수 있도록 정하고 있다.

이와 같은 규정의 체계와 문언 및 내용에 의하면, 제307조 제1항의 ‘사실’은 제2항의 ‘허위의 사실’과 반대되는 ‘진실한 사실’을 말하는 것이 아니라 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 ‘의견’에 대치되는 개념이라고 보아야 한다. 따라서 제307조 제1항의 명예훼손죄는 적시된 사실이 진실한 사실인 경우이든 허위의 사실인 경우이든 모두 성립될 수 있고, 특히 적시된 사실이 허위의 사실이라고 하더라도 행위자에게 허위성에 대한 인식이 없는 경우에는 제307조 제2항의 명예훼손죄가 아니라 제307조 제1항의 명예훼손죄가 성립될 수 있다. 제307조 제1항의 법정형이 2년 이하의 징역 등으로 되어 있는 반면 제307조 제2항의 법정형은 5년 이하의 징역 등으로 되어 있는 것은 적시된 사실이 객관적으로 허위일 뿐 아니라 행위자가 그 사실의 허위성에 대한 주관적 인식을 하면서 명예훼손행위를 하였다는 점에서 가벌성이 높다고 본 것이다.